Der Aufbau von Wertguthaben im Sinne des § 7b SGB IV dient der Finanzierung einer Freistellung von der Arbeitsleistung. Während der vollständigen Freistellung von der Arbeitsleistung „ruht“ das Arbeitsverhältnis. Das bedeutet im Regelfall die Suspendierung der gegenseitigen Hauptleistungspflichten (Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung).[1] Unabhängig hiervon bestehen jedoch die beiderseitigen vertraglichen Nebenpflichten fort, worunter auf Seiten des Arbeitnehmers insbesondere Verschwiegenheitspflichten, Unterlassungspflichten und Wettbewerbsverbote fallen.[2]

Es stellt sich vor diesem Hintergrund die Frage, ob auch während der Freistellungsphase Umstände vorliegen können, welche die Kündigung des Arbeitnehmers rechtfertigen. Immerhin käme es in der Folge einer Kündigung auch zur
steuer- und beitragswirksamen Störfall-Abwicklung des zum Beendigungszeitpunkt noch vorhandenen Wertguthabens. Außerdem entfällt mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses die mit dem Lebensarbeitszeitmodell verbundene sozialversicherungsrechtliche Absicherung des Arbeitnehmers in der Freistellung.

Eine ordentliche Kündigung[3] ist nach § 1 Abs. 1 KSchG unwirksam, wenn sie nicht sozial gerechtfertigt ist, d. h. wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.

Inwieweit solche Gründe und damit die Voraussetzungen für eine Arbeitgeberkündigung innerhalb einer Freistellungsphase vorliegen können, soll nachfolgend differenziert nach Freistellungszweck und Kündigungsgrund untersucht werden. Bevor jedoch mit der Prüfung der einzelnen Wirksamkeitsvoraussetzungen der ordentlichen Kündigung begonnen werden kann, muss zunächst geprüft werden, ob im Einzelfall ein weiterreichender, besonderer Kündigungsschutz vorliegt. 

Besonderer Kündigungsschutz

Für gesetzliche Freistellungszwecke kann während der Freistellung ein besonderer Kündigungsschutz bestehen. Dieser greift, soweit das Wertguthaben für eine Pflegezeit im Sinne des § 5 PflegeZG i. V. m. § 3 PflegeZG, also für die Pflege eines pflegebedürftigen nahen Angehörigen des Arbeitnehmers in häuslicher Umgebung verwendet wird. Der Arbeitgeber darf dann das Beschäftigungsverhältnis vom Zeitpunkt der Ankündigung, höchstens jedoch zwölf Wochen vor dem angekündigten Beginn, bis zur Beendigung der Freistellung nach § 3 PflegeZG nicht kündigen.

Ein besonderer Kündigungsschutz[4] besteht beispielsweise auch, wenn das Wertguthaben zur Finanzierung einer Elternzeit im Sinne des § 15 BEEG verwendet wird. Grundsätzlich darf das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit durch den Arbeitgeber nicht gekündigt werden und kann nur in besonderen Fällen durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle für zulässig erklärt werden, § 18 Abs. 1 Satz 3 und 4 BEEG.  

Solange die besonderen Voraussetzungen für den Sonderkündigungsschutz vorliegen, kann eine Kündigung u. U. nicht wirksam erklärt werden.

Eine ordentliche Kündigung kann auch aufgrund eines Tarifvertrags, einer Betriebsvereinbarung oder einer einzelvertraglichen Regelung (z. B. in der Freistellungsvereinbarung) ausgeschlossen sein.

Voraussetzungen einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung

Soweit kein besonderer Kündigungsschutz besteht, kann danach differenziert werden, ob der Freistellungszweck eine Rückkehr in das Arbeitsverhältnis vorsieht oder ob es sich um eine ruhestandsnahe Freistellung handelt, die unmittelbar vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem der Beschäftigte eine gesetzliche Rente wegen Alters bezieht oder beziehen könnte.  

a) Freistellung mit vorgesehener Rückkehr in das Arbeitsverhältnis

Ist nach Beendigung der Freistellungsphase eine Rückkehr in das Arbeitsverhältnis vorgesehen (z.B. nach einem Sabbatical), kommen unterschiedliche Gründe in Betracht, die eine Kündigung während der Freistellung rechtfertigen können. 

aa) Personenbedingte Kündigungsgründe

Verliert ein Arbeitnehmer während der Freistellungsphase die Fähigkeit oder Eignung, seine Arbeitsleistung zu erbringen (z.B. wegen Krankheit, Drogen- bzw. Alkoholabhängigkeit, Verlust bzw. Entzug einer behördlichen Erlaubnis, Inhaftierung), kann ein personenbedingter Kündigungsgrund vorliegen.

Allerdings kann ein Verlust der Eignung oder Fähigkeit zur Erfüllung der geschuldeten Arbeitsleistung nur dann eine personenbedingte Kündigung sozial rechtfertigen, wenn dies zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen oder wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers führt.[5] Dafür ist es erforderlich, dass es zu einer konkreten Störung des Arbeitsverhältnisses kommt, die im Zeitpunkt der Kündigung noch andauert, auch zukünftig zu befürchten ist und die nicht durch eine Umsetzung des Arbeitnehmers beseitigt werden kann.[6] Da während der Freistellungsphase keine Beeinträchtigung des Arbeitgebers möglich sein dürfte, scheidet nach unserer Einschätzung eine Kündigung aus personenbedingten Gründen während der Freistellungsphase regelmäßig aus. Kommt es allerdings nach Beendigung der Freistellungsphase zu einer Beeinträchtigung des Arbeitgebers, ist dann zu diesem Zeitpunkt eine personenbedingte Kündigung denkbar.    

ab) Verhaltensbedingte Kündigungsgründe

Verstößt der Arbeitnehmer durch sein Verhalten gegen arbeitsvertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und beeinträchtigt er dadurch das Arbeitsverhältnis, ist eine verhaltensbedingte Kündigung denkbar. Während der Freistellungsphase kommen u. E. jedoch nur Verstöße gegen Nebenleistungspflichten (z. B. Whistle-blowing, Geheimnisverrat bzw. Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht, Ausübung einer nicht genehmigten Nebentätigkeit, Missachtung des Wettbewerbsverbotes, Abwerbung von Arbeitnehmern) in Betracht. 

ac) Betriebsbedingte Kündigung

Eine betriebsbedingte Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Außer- und innerbetriebliche Umstände können zu unternehmerischen Entscheidungen führen, die zu einem dauerhaften Wegfall des Arbeitsplatzes des sich in Freistellung befindlichen Arbeitnehmers führen. Ob das Merkmal der Dringlichkeit vorliegt, ist anhand des im gesamten Kündigungsschutzrecht geltenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu beurteilen.[7] In der Regel dürfte es während der Freistellungsphase am dringenden betrieblichen Erfordernis fehlen, das Arbeitsverhältnis mit dem ohnehin freigestellten Arbeitnehmer zu beenden, zumal auch die Freistellung in vielen Fällen bereits ausfinanziert ist. Unserer Einschätzung nach kann eine Kündigung daher frühestens mit Wirkung zum Beendigungszeitpunkt der Freistellung ausgesprochen werden.

b) Ruhestandsnahe Freistellung

Die o. g. Überlegungen zu personen- und verhaltensbedingten Kündigungen treffen u. E. analog auch für  Freistellungen zu, nach welchen keine Rückkehr des Arbeitnehmers in das Arbeitsverhältnis vorgesehen ist („ruhestandsnahe Freistellungen“).    

So dürfte eine personenbedingte Kündigung regelmäßig ausgeschlossen sein, da auch während der ruhestandsnahen Freistellung regelmäßig keine Beeinträchtigung des Arbeitgebers durch die Person des Arbeitnehmers gegeben sein wird, die eine Kündigung in dieser Phase rechtfertigen könnte.

Eine ordentliche oder außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung dürfte wiederum auch während einer ruhestandsnahen Freistellung möglich sein, sofern die Verstöße so schwerwiegend sind, dass sie die Kündigung sozial rechtfertigen bzw. einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darstellen.[8]

Fraglich ist, ob eine betriebsbedingte Kündigung während einer ruhestandsnahen Freistellung möglich ist. Orientierung bieten hier Literatur und Rechtsprechung, welche diese Fragestellung in Bezug auf die Freistellungsphase im Rahmen eines Altersteilzeit-Blockmodells behandeln.

In der Literatur wird vertreten, dass eine betriebsbedingte Kündigung regelmäßig nur in der Arbeitsphase in Betracht kommt, da nur dann tatsächlich vorhandener Beschäftigungsbedarf wegfallen kann.[9]

Mit Urteil vom 05.12.2002[10] hat das BAG entschieden, dass eine Betriebsstilllegung gegenüber einem Altersteilzeitarbeitnehmer, der sich bereits in der Freistellungsphase befindet, keine Kündigung aus betriebsbedingten Gründen rechtfertigen kann. 

Nach unserer Ansicht können diese Grundsätze aufgrund der vergleichbaren Interessenlage auch auf Kündigungen während einer ruhestandsnahen Freistellung angewendet werden. Denn auch in diesem Fall ist ein „Arbeitsplatzwegfall“ für den freigestellten Arbeitnehmer nicht mehr denkbar. Zweck des angesparten Wertguthabens ist eine Freistellung unmittelbar vor dem Bezug der gesetzlichen Rente, vgl. § 7c Abs. 1 Nr. 2 a SGB IV. Durch das angesparte Wertguthaben ist die Freistellungsphase auch bereits vollständig „erarbeitet“ und ausfinanziert, so dass ein betriebliches Bedürfnis für eine vorzeitige Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses in der Praxis wohl nur schwerlich begründet werden kann. 

Fazit

Sofern kein besonderer Kündigungsschutz (z. B. i. R. einer Pflege-oder Elternzeit) gegeben ist, ist vom Arbeitgeber eine Reihe von Besonderheiten zu beachten, wenn er eine Kündigung während der Freistellungsphase in Betracht zieht.

Personenbedingte Kündigungen dürften in der Freistellungsphase in der Regel nicht zu rechtfertigen sein. Denn ein Verlust der Eignung oder Fähigkeit des Arbeitnehmers, seine geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, kann während der Freistellung zu keiner konkreten Störung des Arbeitsverhältnisses führen.

Ebenfalls nicht zu rechtfertigen sind u. E. betriebsbedingte Kündigungen während der Freistellungsphase. Bei einer Freistellung mit vorgesehener Rückkehr des Arbeitnehmers (z. B. Sabbatical) ist nach unserer Einschätzung eine wirksame betriebsbedingte Kündigung frühestens mit Ende der Freistellung denkbar.

Verhaltensbedingte Kündigungen während der Freistellungsphase sind hingegen möglich. Nämlich dann, wenn das Verhalten des Arbeitnehmers z.B. gegen arbeitsvertragliche Nebenleistungspflichten (z. B. Verschwiegenheitspflicht) verstößt und dadurch das Arbeitsverhältnis beeinträchtigt.           

[1] Vgl. ErfK/Preis, BGB § 611 Rn. 691-694

[2] Kreitner in Küttner, Personalbuch, Rn. 4

[3] Nachfolgend wird ausschließlich auf die ordentliche Kündigung eingegangen und auf die explizite Darstellung einer außerordentlichen Kündigung verzichtet. Im Unterschied zur ordentlichen Kündigung erfordert eine außerordentliche Kündigung einen „wichtigen Grund“, während bei einer ordentlichen Kündigung ein „einfacher“ Kündigungsgrund ausreicht. Ob außerordentliche Kündigungsgründe vorliegen, richtet sich nach der Schwere der Pflichtverletzung des Arbeitnehmers bzw. nach dem Grad der Störung des Arbeitsverhältnisses. Von einer Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) wird ebenfalls ausgegangen.

[4] Auf den besonderen Kündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern wird in diesem Beitrag nicht weiter eingegangen.

[5] Vgl. BAG 7.11.2002 AP Nr. 40 zu § 1 KSchG 1969 Krankheit = NZA 2003, 816; 20.7.1989 AP Nr. 2 zu § 1 KSchG 1969 Sicherheitsbedenken = NZA 1990, 614.

[6] BAG 10.10.2002 AP Nr. 44 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung = NZA 2003, 485

[7] Vgl. MüKoBGB/Hergenröder KSchG § 1 Rn. 296.

[8] Vgl. hierzu ErfK/Rolfs ATG § 8 Rn. 17-20; LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 18. 1. 2005 - 2 Sa 413/04, NZA-RR 2005, 367 (In dem entschiedenen Fall hat der i.R. der Altersteilzeit freigestellte Arbeitnehmer während des Besuchs von Kollegen einen Ladendiebstahl im Beschäftigungsbetrieb begangen. Nach Ansicht des Gerichts kann damit ein Grund für eine außerordentliche Kündigung – trotz der ebenfalls bestehenden Möglichkeit eines Hausverbots – gegeben sein.)

[9] Z.B. Küttner, Personalbuch 22. Auflage 2015, Rn. 14; Stück NZA 2000 Seite 749.

[10] BAG, 5. 12. 2002 - 2 AZR 571/01, BB 2003, 1339; hierzu kritisch Schweig/Eisenreich, BB 2003, 1434